文 / 王正在
　

　　《合同法》规定，合同当事人的法律地位平等，一方不该将自己的意志强加给另一方。又规定，当事人应当遵循公平原则确定双方的权利和义务。坚持平等、自愿、公平、诚实信用的原则进行合同活动。这是保证交易安全、保护合同当事人权利、维护社会经济秩序的重要条件。

　　北京广告业每年要订立数以万计的经济合同，以此进行广告活动，维护了广告市场秩序。但是，深入行业内了解。时常可以发现不公平、不平等、不规范的合同，在这些合同中，甲乙双方相互倾轧，以势欺人的“霸王”条款尤为突出。

在广告主（甲方）与广告经营单位（乙方）之间有：

　　“乙方必须按照甲方提供的全部广告内容设计、制作、代理发布广告，否则，甲方拒付乙方广告费。”

　　广告应对广大消费者负责，广告经营单位依法代理广告，认真履行广告审查程序使其法定的义务和责任。而广告主则要通过投资广告，达到宣传品牌、促其销售（服务）的目的。但是，一些广告主提供的广告内容，存在夸大宣传商品性能、采取诱骗手段承诺、排挤他人竞争等问题。而中小广告公司怕丢掉自己找上门的客户，顶不住广告主施压，百依百顺地设计制作广告主随心所欲的广告，这是违法广告、虚假广告的重要成因之一。

　　又有“甲方与乙方订立合同生效后，乙方便取得独家代理资格，甲方不得再委托他人从事广告设计制作、代理发布广告业务。”

　　广告中经常打出“独家代理”招牌便由此而来，“独家代理 ” 的实质主要是取得独占垄断地位。而现实的情况是，不同的广告公司具备不同的优势。搞平面广告的不一定能做电视广告；搞电视广告的并不一定是做户外广告的行家里手。而广告主却需要集众家之长、选多种媒体宣传自己的品牌。频频爆出的“独家代理”，很少是通过平等竞争、公开竞标取得资格的。即使一家中标，也是一定时限、一种媒介的代理。不会是无限期的、更不是大包大揽。“独家代理”很能吓唬人，它一箭双雕，即钳制了广告客户，又排挤了竞争对手，尤显霸气。

在广告发布单位（甲方）与广告经营单位（乙方）之间有：

　　“乙方在中标的时段 ( 版面 ) 发布广告，如引发消费者投诉、索赔或经监督管理机关监测认定为违法广告、虚假广告等情形均由乙方承担责任，并负责交纳全部罚金。”这里，广告发布单位完全推卸了审查把关的责任，时段（版面）一卖了之。而广告法规定，广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当承担连带责任。对负有责任的广告经营者、广告发布者应没收广告费用，并处费用一倍以上五倍以下罚款，情节严重的，依法停止其广告业务。而现在比较多的情况是，广告监督管理机关仅仅盯住了媒体的发布，当媒体收到处罚通知后，将罚金又转嫁给广告公司。

　　有些力不能及的广告经营单位取得的电视、广播栏目和报纸、期刊版面的“全权代理”资格后，采取转包、分包的方式化解经营，又与其他广告公司订立了类似上述“谁代理谁负责”的合同。因而，造成广告业中只收广告费，无人搞审查的无序状态，违法、虚假广告乘虚而入，屡禁不止。

　　广告合同中的“霸王”条款多样。另外，虽然在合同文书中不见，但是履约中还有不讲诚信的“霸王”行为，如某些强势媒体，不按合同约定，擅自延误广告发布时间，来一家“硬”的就撤掉一家“软”的，或者以各种“特殊”理由在合同外加取黄金时段占用费、特刊版面占用费等。拖欠广告费现象极为普遍，广告主拖欠代理公司的，代理公司拖欠发布单位的。在债权人极力讨债的无奈情况下，债务人用所宣传过的商品如饮料、保健品、化妆品甚至非处方医药等抵债。宾馆、饭店做了广告，以客源不足，生意萧条为由，“欢迎”债权人来店消费抵债。

　　广告合同中的“霸王”条款以及“霸王”行为，说到底是广告还没有完全走向市场。那些依托行政干预的国资优势经营的广告主、广告经营单位、广告发布单位凭借历史形成的独占地位，统一大市场以外的特殊卖方市场，以大欺小，以强压弱。这里谁能“把独食”谁就是“上帝”。小企业、小公司、小报刊等为了维持生机，只能逆来顺受、欲哭无泪。

　　《合同法》明确：“违反法律、行政规章的强制性规定”属无效合同。上举多例“霸王”条款违反了《反不正当竞争法》、《广告法》、《广告管理条例》、《合同法》等法律、规章，不管订立合同的背景如何，情形怎样，自愿或者不自愿，所订立的合同均不受法律保护。因此，要构建公平、公正、平等、公开的广告市场，应努力提高市场的开放程度，当事人要自觉运用法律武器，在订立合同的活动中，拒绝不合理、不合法的“霸王”条款，维护双方的合法权益。

（本文作者系中国广告协会副会长、北京广告协会会长）