文 / 李德成 北京市中伦文德律师事务所

　　广告界有关专家指出，在现阶段的中国市场上，一个广告企业要取得超额效益，获得成功，应当具备以下条件：“高度专业化的广告服务，全方位与消费者沟通的服务，国际化的传播网络和抵御风险的综合实力。” 1 所以，资本运营、产业协作、经营模式和人才战略，是新形势下广告行业发展的四大课题。

　　本文（上篇）已经从法律的角度针对资本运营（包括投资、股权与经营管理）和产业协作（包括媒介代理与媒体合作）等两个大的方面，探讨了广告行业发展的若干问题。对这些问题的分析与讨论，有助于判断广告行业发展的积极和消极因素，有利于加强规范性建设与战略性合作，促使广告企业核心竞争力的形成。本文（下篇）将针对广告企业的转型与新的经营模式的建立、广告类企业在新形势下人才战略的实施这两个方面，从法律的角度谈谈笔者的看法，提供给广告界参考。
　

一、新形势下广告企业的知识创新与品牌经营

　　当前，广告界为了适应市场的需要，面对新的生存和发展环境，已经在积极地调整自己的经营思路。同时，媒体经营企划也推出了新的模式，媒体品牌行销已经成为明显的发展趋势。广告产业的协作有了新的突破和提高，广告行业的发展将再上一个新的台阶。在这些突破和提高中，知识的创新和经营模式的改变产生了极为重要的作用，由此产生或可能产生的法律问题，尤其是相关知识产权的保护等问题，需要引起广泛的重视。

（一）广告目标和创意的实现与广告企业的知识创新

　　广告的创意对于广告作品来讲其重要性是可想而知的，但是广告客户却更关注广告的效果。广告目标的实现和广告创意的实现同等重要，从“戛纳奖”到“艾菲奖”的变化似乎也能够说明这一点。广告企业必须知识创新，这是生存和发展的需要也是市场的需求。

1 ．广告创意的作用与现状：

　　创意对广告效果的影响是至关重要的，而国内企业并没有给予这一“无形资产”必要的重视。业内人士指出，行业内有这样一个公式： E ＝ C 2 × M 。 E 代表效果， C 代表创意， M 代表媒介。从公式可以看出，应该在创意上花更多的钱，这样才能创造出更好的效果。

　　应当说上述观点有其一定的道理，但是事实却并非想象的那样。企业可能会在媒介上花费很多钱，而并没有给创意必要的投入和关注。比如，“如果你接了一个 30 万元的单子。你告诉客户其中 25 万元是无形资产、是创意，执行费是 5 万元。那肯定不行。客户不能接受 25 万元的创意费。如果你跟他报 40 万元的价。告诉他因为我们之间的关系好，创意就不要钱了，但执行的钱不能再省了。尽管客户多付了 10 万元，但客户会感动的流眼泪。”

　　目前广告创意在广告活动中的现状或多或少地说明了一些问题。这值得业内人士反思：广告客户不重视广告创意这其中的原因是什么，如何才能使广告创意的作用得到加强，国际上又有哪些发展可以提供参考等等。

2 ．从“戛纳奖”到“艾菲奖”：

　　中国广告协会早期推介的“戛纳奖”，对中国广告人提升创意意识和水平起到独特的启蒙作用。可是有相当数量的广告客户认为，广告创意没有好与坏之别。应当说，这一观点具有代表性。这也就是不难理解，为什么有的广告在大多数广告人眼里，甚至连广告受众都认为并不怎么样的广告创意，却能够被广告主所接受，并在媒体上大规模地发布的原因。所以，业界普遍认为需要更多的成功例子去证明创意的重要性。

　　2002 年中国成为加盟“艾菲奖”的第 26 个国家，也是亚太地区第一个推广该奖的国家。“艾菲奖”的推出，使广告创意从过去大部分广告人所张扬的新、奇、特的艺术化倾向，转向了服务于品牌需要的技术化、工具化的倾向，使广告活动成为品牌塑造过程中极具创造力的重要组成部分。

　　本文认为：从“戛纳奖”到“艾菲奖”，这两个奖项给中国广告界的影响，并不是替代性的，不能理解为广告创意不重要了，相反品牌塑造和品牌行销更需要好的广告创意。

3 ．广告目标和广告创意都很重要：

　　成功的广告活动，既要体现广告的价值回归，又要能够增加品牌的传播效果，还要注重投资的回报率（ IRO ），这样才能够符合市场的要求。

　　很显然广告活动要看效果。但是，广告效果应当如何判断与测算，业界没有一个统一的标准。有专家指出，主要看三个方面：“一是品牌销售的效果；二是品牌在消费者中的认知效果；三是对品牌形象的创造性贡献。”把广告活动作为一个整体来评价，应当成为业界的共识，不能孤立地看待广告活动的某一个环节。

　　广告的目标和广告的创意，在广告活动中都很重要。“首先，看广告实现程度，看是否增加品牌的知名度，对广告活动的目标和执行过程的量化是否很清晰，以及对广告发布后的结果证明是否充分。其次，看在广告创意方面的实现程度，这包括创意本身和创意执行两个层面。“艾菲奖”的评选标准和对广告活动的全面评价，在很大的程度上都体现了实现广告目标和实现广告创意的重要性。

4 ．广告人自身价值将得到肯定和提升：

　　前文已经论述了“艾菲奖”得到如此之重视，并不是说广告创意对于广告活动来讲不重要。应当明确指出，广告创意需要根据不同的情况适时地发生变化。不仅要注意广告创意在整个广告活动中逻辑性，还要清楚和明晰广告的目标定位和传播效果。总之，不能为创意而创意。

　　广告创意要适时地发生变化以适应市场的需求。这就对广告人的知识结构和知识储备提出了更高的要求。一个广告创意是否能够得到认可，不仅体现为广告人和广告行业自身的认同，还要考虑广告客户和受众群体是否认同。即要满足前文提到的广告效果诸项测评标准的考察与衡量。不仅如此，广告公司和广告客户的关系在品牌建设和品牌行销中，将逐步地发展成为缺一不可的伙伴关系。广告人和广告公司的自身价值得到了肯定和提升，广告创意在作为一个整体的广告活动中的地位也将得到提升和加强。

5 ．知识创新与知识产权保护：

　　销售效果、消费者的认知效果和对品牌形象的创造性贡献，都需要有策划，需要有具体的方案。广告本身的创意如何体现，广告创意如何执行，也需要策划，也需要有具体的方案。这些方案蕴含着广告人的智慧和经验，既是在科学的数据和市场调查需求分析基础上的研究成果，也是对品牌传播、品牌行销战略规划以及具体广告活动的设计与策划等智力劳动成果的结晶。在方案公布之前，需要投入大量的人力、物力，需要有多方面人员的参与，需要不同产业的配合和其他行业的支持与协助。但是，这些方案一旦公布，却很容易被人模仿甚至是抄袭。

　　除了基于重大事件（比如“神五飞天”）的广告活动的创意和策划以外，针对其他创意和策划的模仿，其成本都是很低的，抄袭更是如此。在整个广告活动中，在不同的阶段，在不同的时间和地点，以不同形式或载体表现出来的创意和方案，都有可能形成自己的知识产权。这就涉及广告公司的知识产权保护问题。广告公司必须有自己的知识产权保护制度。有关广告公司科学有效的知识产权保护制度的建立问题，将在下文论述。

（二）媒体经营的转型与品牌行销

　　前文已经论述了，广告公司和广告客户的关系在品牌建设和品牌行销中，将逐步地发展成为缺一不可的伙伴关系。基于对品牌传播与品牌行销的共识，广告媒体与广告公司之间的关系，也在发生变化。广告公司乃至整个广告业都给予了媒体应有的关注。“中国媒体企划奖”的设立，也充分地说明了这一点。关于媒体经营的转型与品牌行销的相关法律问题，本文也就从这里说起。

1 ．媒体经营企划新模式：

　　在第 11 届中国广告节上，中国广告协会首次设立的“中国媒体企划奖”引起了极大关注。广告界业内人士普遍认为，大力推广这一奖项，有利于媒体经营单位学习和掌握自身品牌形象推广和经营商业广告推广的知识和标准，让更多的广告主、广告代理公司接触和了解有水平、有实力、能给品牌带来实际效益的媒体，以便三方之间开展有效合作。

　　广告业界专家认为，这些媒体在打造品牌形象、进行活动造势以及媒体专业定位和市场策略等方面探出了新路。广告业对媒体关于经营企划创新给予必要的关注，最为重要的原因就是媒介与广告的产业合作。这一点媒体行业和广告行业都不避讳，而且也没有必要避讳。这不仅是两个行业健康发展的需要，也是品牌传播和品牌行销的必然需求。

2 ．媒体市场竞争越来越指向品牌竞争：

　　从拼抢广告到品牌行销，这是当今媒体运作的转型趋势。《南方周末》 2002 年成立了专门从事该报品牌策划和营销的品牌工作室（后拓展为市场部）。稍后《经济观察报》也成立了功能相近的职能部门。中国报业开始进入品牌竞争时代。与此同时，中国电视行业也在纷纷打破同质化的倾向，按照市场细分原则打造专业频道。比如：安徽电视台成功打造“影视剧”频道。海南卫视按照市场化运作模式转型“旅游专业频道”。这些举措使原本处于弱势地位的省级电视台在国内名声大振，收视率和广告收入扶摇直上。杂志在激烈的市场竞争中，品牌意识更为强烈。比如《现代广告》和新浪网联合打造的“网络行销专刊”，以及其为各媒体制作的《现代广告·资源手册》等。现代媒体的市场竞争，已经越来越指向品牌的竞争。

3 ．媒体经营的转型与品牌的权利保护：

　　品牌行销成为媒体经营运作的转型趋势。本文认为，媒体进行品牌行销的基本要求之一，是要有不同于其他同类媒体的个性化特质。比如《经济观察报》的理性与建设性。而这些特质主要是通过不同的载体和形式，通过各种经营和推广活动表现出来的。媒体品牌价值的不断提升，一方面需要不断的创新以适应更新、更高层次的需要；另一方面需要有配套的手段对已有的权利进行保护，以实现无形资产的不断增值。

（三）品牌传播与品牌行销的知识产权保护

　　广告公司致力于品牌的传播，广告活动的创意和策划需要保护。媒体的品牌竞争已呈转型趋势。媒体的品牌行销，在为广告公司的品牌传播等广告活动提供最具针对性的选择对象时，其自身也得到了长远的发展。可谓是相得益彰。然而，广告公司和媒体，都面临着一个共同的课题，即采取何种方式保护自己的知识产权。

1 ．广告公司应当加强知识产权保护意识：

　　长期以来，知识产权的保护问题在广告为业界是一个不被重视的区域。普遍认为，与广告行业有关的知识产权问题，最多也就是发生了一些著作权纠纷，不是什么抄袭呀，就是什么与广告作品有关的广告合同纠纷。当然，与著作权有关（包括著作权合同）的纠纷，在广告公司知识产权案例中，占有很大的比例，而且种类繁多、形式多样。但是，经过笔者对广告与知识产权案例的研究发现，与广告公司有关的知识产权案件，远远比广告界人士的了解复杂的多。

　　与广告活动有关的知识产权案件，除了著作权领域的以外，还包括专利权、商标权、植物新品种、特殊标志、企业名称、商标秘密等几乎涉及了知识产权领域的所有客体。而这些纠纷的发生，多与广告公司的知识产权保护意识相关，有些可能只需要稍加注意就完全可以避免。

2 ．广告业知识产权保护的水平差距很大：

　　调查发现广告公司有的根本就没有知识产权的保护制度，有的广告公司在企业的规章制度中规定了知识产权的内容，但是与实际的发展状况差距太大，根本就没有办法跟得上企业发展的需要。广告界发展太快，法律服务很难跟得上这个发展速度。广告界很专业，法律业也很专业，知识产权业更加专业。研究广告的人针对法律的了解，更多地停留在广告法、广告管理法和普通的民商法，对于知识产权法却知之甚少。由于知识产权法的高度专业化，使得研究知识产权法的专业人士，对广告界的知识产权问题也缺少了必要的关注。

　　这其中存在的问题很多，也很复杂。广告界和法律界都要重视。所幸的是，《现代广告》开办了“犀牛角”栏目。笔者负责该专栏有三年之久，针对大量案例进行评析，并做出总结为广告业界提供参考。但是，这样力度还远远不够，笔者亦借此机会向广告界和法律界进行呼吁，以期广告界以法律界对此给予更多的关注，尽快建立针对广告业的知识产权保护制度。

3 ．关于品牌传播与品牌行销的知识产权问题：

　　品牌对于知识产权界来讲并不陌生，不论是传统的制造业，还是 IT 、生物和新材料等高科技产业，也不论是文化、娱乐和体育产业，都在以知识产权保护为基础，塑造并发展企业的品牌。但是，这些作为无形财产权的品牌，与品牌传播和品牌行销中所强调的品牌有着重要的区别。

　　除极少数的情况以外，应当讲传统的知识产权保护制度和保护方式，在广告业界都能够发挥积极和有效的作用。但是，针对品牌传播和品牌行销所涉及的知识产权保护问题，也有侧重。本文认为，应当侧重于广告公司和媒体企划的商业秘密保护。当然，这并不是说其他的知识产权对象的保护不重要。很重要，但是“各有所长”、“各司其职”。为什么要强调商业秘密保护的重要性，除了本文前面在“广告目标和创意的实现与广告企业的知识创新”这一部分所提到的原因以外，还有一个容易被业界所忽视的一个重要原因。即当品牌传播和品牌行销还不成熟，还处于快速发展阶段时，与其相配套的规范和保护机制也相对不成熟。这时，作为商业秘密保护的手段，自然也就进入了我们的研究视野。这其中没有什么深刻的道理，是一个一般性的常识。

4 ．知识产权保护的相关问题和注意事项：

　　任何一项保护措施都有其利弊之所在，商业秘密保护也同样存在。对品牌传播和品牌行销的商业秘密保护，要注意事情发展的不同阶段。比如，在投放市场之前，在某个广告活动所依附的特定事件发生之前，在行销方案公布之前，在创意的实施与执行之前等，都要有相应的商业秘密保护手段同时跟进。而这些保护手段，并非一蹴而就。它们是制度建设和企业管理的重要组成部分。

　　随着时间的推移，与其配套的知识产权保护手段也要相应地发生变化，比如标志的一致性和统一性，比如方案实施步骤的协调性，比如对文案、图形、视听、网络等不同形式传播，分别采取专利申请、著作权登记、商标申请、网络备案等方式给予其保护。

　　总之，知识产权的保护是一个制度建设问题，不仅重要而且紧迫。尤其在目前情况下，如果不能及时地建立相应的预防与保护体系，品牌传播和品牌行销的发展必然会遭受方方面面的破坏。这并不是说广告企业有了知识产权保护，这些破坏就不会发生了。本文是在呼吁和提醒，企业知识产权保护制度是经过历史反复证明了的经验，并非可有可无。切记！切记！

5 ．商业秘密保护应注意的基本问题：

　　Trips 规定，作为商业秘密保护的未披露信息需要具备：一是，一般人无法轻易取得；二是，具有商业价值；三是，权利人对该信息采取了具体的保密措施。

　　我国《反不正当竞争法》规定商业秘密的要件为，一是，不为公众所知悉；二是，能为权利人带来经济利益、具有实用性；三是，经权利人采取了保护措施。关于商业秘密的构成要件，同样适用于品牌传播与品牌行销的知识产权保护之中。

　　司法实务中曾多有发生，广告企业主张他人或者是自己的员工侵犯了自己商业秘密，比如广告公司在某个案例中的创意和策划案，但是却没有证据证明自己对自己所主张的商业秘密采取任何有效的保护措施，致使自己的主张无法得到支持。诸如此类的案例不胜枚举。

　　很显然是否采取了保护措施，针对不同的主体不同的秘密信息，采取何种形式的保密措施，也是司法实施和广告公司知识产权制度建设中的重要问题之一。比如，针对某个品牌推广策划案的讨论，相应的纪录，参会人员的签字，是否处于保密状态的告知，相关文件保密级别的标识等，每一个环节都非常重要。

　　总之，商业秘密保护制度是广告企业知识保护制度的重要组成部分，其作用绝对不可忽视。以法律人的判断标准来衡量，如果某个广告企业没有一个科学和有效的知识产权保护制度，它还不是一个合格的、成熟的和具有核心竞争实力的现代企业。而商业秘密保护制度是否有效，又是判断该企业知识保护制度是否科学的一个重要标志。

　　当然包括广告企业商业秘密保护制度内的知识产权保护制度的建立，是一个非常重要而且非常复杂的工程，需要不同行业的专业人士共同努力。但是，现阶段广告企业的上述制度的建立却是迫在眉睫！不容小觑！

二、广告企业人才战略的实施与企业竞业禁止制度

　　以消费者为中心的广告时代的到来，使得广告界对消费者的认识越来越加强。从实质意义上讲，广告活动可以理解为是对消费者认知资源的整合。目前广告活动以消费者为中心的认识已经很深入。这就使得广告企业的生存和发展环境已经发生了变化，广告公司的转型已经成为必然。这是市场发展的客观需求。广告公司的转型应当是理性的，不是为了转型而转型，应当有着其战略实施的目标和方案。广告企业在转型与发展战略中，资本运营、知识创新和人力资源三个方面都很重要。

（一）新的形势下本土广告企业的转型

　　广告企业是否转型，并不是一厢情愿的事情，笔者认为有其历史发展的必然性。本文将对于此问题的讨论归结为广告企业人才战略的实施，但是却有必要分析广告企业人才战略实施的背景和基础。所以关于这一部分的论述，还需要从广告企业生存与发展环境所发生的变化说起。

1 ．以消费者为中心的广告时代：

　　第 39 届世界广告大会和第 11 届中国广告节，是 2004 年中国广告界的两大盛会。这两大盛会，不仅给我们带来了对中国本土广告发展前景颇有价值的思索，更重要的是还给我们带来了广告一线最锐利的思想和最前沿的声音。我们听到了“新消费时代”的步伐，感受到了“一切以消费者为中心”这一理念的强劲生命力。

　　以消费者为中心的广告时代的到来，不是什么口号，也没有人强迫是否要承认和接受这一理念。但是这却是一个事实。笔者作为一个法律人，以法律人的眼光来分析广告界的事情，难免有过于理性之嫌。但是，笔者却时刻保持着一个长期关注和研究广告行业发展的专业人士所必须的敏锐。

2 ．广告界对消费者的认识越来越深入：

　　这里不妨以步入“消费者时代”来表述。这一时代的到来，消费者不再是单向传输信息的接收器，他们对所接收到的信息有着高度的敏感性和很强的信息筛选力。“纵顾舒尔茨从 4P 理论到 4C 理论，再到 5R 理论重要营销思想的发展脉络”，继而在今天“消费者时代”概念的提出，我们可以看出，广告界对消费者的认识越来越深入了。消费者的感觉和体验被空前地重视和凸显了。这种人本关怀的回归一次次地向我们彰显着市场的力量！关注消费者的需求，关注消费者的选择，关注消费者的习惯和生活方式，已经被提上了 21 世纪全球广告业发展策略的重要日程。

3 ．广告活动是对消费者认识资源的整合：

　　在这个以消费者为中心的时代里，广告市场的主题关系演变为广告公司围绕消费者进行的品牌推广。而历史形成的广告代理佣金制，更是建立在传统的商业经营方式上的。那个时期广告市场的关系是广告公司为广告主服务。基于对这一事实的认同。可以说，如果不采取更为灵活的复合式收费方式，而一味地在“广告代理佣金的百分比讨价还价，广告经营之路会越走越窄”。

　　近两年，中国的广告公司在发展过程中遇到了越来越来多的困难，其中有很大的一部分是广告市场的转型造成。前文已经论述了这有其历史发展的必然性。可是，许多的广告公司却并没有意识到这一点。没有尝试着努力改变和适应上述新的市场环境。这样下去势必在今后的竞争中处于劣势位置。

　　要清楚地认识到，今天的中国市场在全球经济一体化的大背景下，呈现出全球化的发展趋势和本土化的市场特征。中国广告的市场主体和生态环境已经发生变化。本土广告公司再不与时俱进，势必成为市场的淘汰者。

（二）广告公司的转型与人才战略

　　本文已经多次提到，广告公司的转型是历史发展的必然，然而如何转型，转型战略如何制定，发展计划如何实施，却是异彩纷呈，各显神通。但是，却有一点是已经形成共识的，现在是这样将来也是如此。这就是有计划地实施人才战略。

1 ．广告公司要整合资源改变生存条件：

　　科学化是整合资源的关键，要用科学的数据作为市场调查、媒介代理的分析工具，为客户达到更佳的效益。这一点已经成为大家的共识。但是，本土的广告公司还要面对更为个性化的和区域性的问题，更需要学会整合资源，学会创造自己的生存条件。比如，户外广告市场：现在每个城市都面临着不同程度的困扰和发展阻碍，这就需要采取不同方式来解决所面临的问题。一家公司不能在异地购买户外广告牌，就可以找当地的公司合作经营。在相关许可与审批制度的建立过程中，要联合其他组织与社会团体的力量共同参与，以保障制度的科学和有效。与拥有话语权的健康媒体保持信息畅通，在相关的重大问题上扩大影响。借鉴其他城市和地区的经验，运用到本市的户外广告发展规划中来等，逐步地改善广告的生态环境，积极地创造更大的利润空间。

2 ．对文化的洞察力是广告公司成熟的标志之一：

　　广告公司的本土化和国际化问题具有相对性。为了在激烈的市场竞争中立于不败之地，除了要明确经营目标，集约化整合资源以外，还要高度重视广告企业和广告人对文化的洞察力。比如统一润滑油广告，更多地体现在对本土消费者的洞察力上，很具有冲击力。

　　很显然国际广告人进入中国市场，必须对中国本土文化有相应的理解。有的本土广告公司喜欢高价聘请马来西亚、新加坡等地的广告人，虽然拥有了他山之玉，却不能攻克本土客户，究其原因则是对当地文化的不了解，甚至出现了南方的宣传产品广告语言，到了北京播放就成了一句犯忌讳的话。

　　所以，有专家指出：广告的根是文化。它的强大功能体现在人与人之间的纽带是广告的载体。比如，经久不衰的“南方黑芝麻糊”的创意就是渗透着中国情节的，能够感受到，却不能触摸的中国文化底蕴。

3 ．关于人情化的关系网络和各种关系的协调：

　　广告营销中起重要作用的，在中国不可不提的是关系行销。这其实就是广告公司一种无形资产的积淀，在一定的时间和地点更可能发挥作用。人情化的关系网络，在国际化广告公司与本土广告合作中，已经体现为优势的结合。比如，精信广告与昆明风驰集团建立战略合作伙伴关系，正是看好这一点。这一点，对于精信广告打开昆明的市场也是功不可没的。 13 再比如大连火车站进出口的“驰名、著名商标品牌长廊”，是在大连铁广文化公司在配合大连市工商局举办“驰名、著名商标企业座谈会”的基础上打造的。所以，协调社会关系和人际关系，最大化地调动和整合各方面的资源优势，是广告公司的重要工作内容。 14 而这一点，国际化的广告公司似乎明白，却又仿佛觉得力不从心。

　　但是这个问题却不容回避！

4 ．广告公司转型过程中的人才战略：

　　业界专业人士指出，在今后的几年里，本土公司要想快速做大、做强，必须从资本运营、知识创新、人力资源三方面着手解决这些问题。

　　中国本土广告公司急需三种类型的人才来实现企业扩张，那就是懂得传播规律的专家、懂得整合组织和专家资源的企业家、有丰富资本运营的投资者或资本家。有了这三者的强势结合，中国的本土广告公司就能走向一条以资本和知识为纽带的优势品牌营销之路。

　　所以，富有竞争力的内部机制和高素质的人才储备同样重要。在人才的管理和培训上要不断创新。比如，昆明风驰集团在昆明建立人才培训基地，汇集了 100 多个案例和诸多课程，并征集了联营企业来共同打造广告人才。这些都是值得借鉴和学习的。

（三）与劳动竞业禁止制度相关的问题

　　前文论述了广告企业发展需要什么样的人才，也有了明确的人才战略实施的目标。但是，有了人才，如何留得住人才，如何才能使人才在本公司能够最大化的发挥其作用。易言之，也就是说如何充分地调动其积极性。这是人力资源管理要重点研究的问题，也是所有广告公司共同面对的一个课题。本文在这里仅从劳动竞业禁止制度这个角度，来阐述自己的看法。但是需要声明的是，笔者并不是鼓动企业把人才都“圈死”。

1 ．竞业禁止制度与广告公司的人才战略：

　　竞业禁止是指雇主利用签订合同或者合同条款等形式，禁止本企业雇员在任职期间特别是离职之后，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定范围内从事与雇主相竞争的业务。很显然，当广告公司不希望人才离开自己的公司，从事与其有竞争关系活动的时候，必然会想到如何利用上述制度。

　　可是从笔者调查研究的情况来看，广告业界对竞业禁止制度存在着重大的误解，不仅没有为人才战略的实施发挥积极地作用，反而还严重地影响了企业发展。更重要的是阻碍了前述广告界所急需的各类人才的培养和作用的发挥。所以这个问题很有必要在此做出简要的阐释，提供给广告界参考使用。

2 ．我国竞业禁止的相关法律规定：

　　我国对竞业禁止还没有形成完整的法律体系，只是零星散见于相关法律、法规以及规章中。比如《促进科技成果转化法》，《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》，《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》，以及《关于企业职工流动若干问题的通知》等。除此以外，还有一些地方性法规。比如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》，《珠海经济特区企业技术秘密保护条例》，《中关村科技园区条例》，以及《上海市劳动合同条例》等。

　　从相关规定的名称中，我们可以看出，这些规定都不是直接针对广告公司而制定的。但是，在司法实践中，有些地方性法规直接被作为定案的依据，上述的部门规章也曾被作为定案的参考。

3 ．竞业禁止条款被广泛使用但效果不佳：

　　由于竞业禁止既可以在企业的规章制度中体现，也可以单独地与员工签订竞业禁止协议，或者是通过劳动合同、保密合同中的竞业禁止条款加以约定，都可以作为竞业禁止的形式。从时间上来看，竞业禁止协议既可以在建立雇佣关系之初签订，也可以在雇佣关系建立之后签订。

　　所以，竞业禁止条款被广告公司（包括国际广告公司和本土广告公司）广泛地使用，但是效果却并不理想。比如“北京市慧聪广告有限公司诉刘楠违反竞争禁止条款纠纷一案”。一审法院就驳回了原告要求原员工刘楠履行竞业禁止义务并承担违约责任的诉讼请求。其理由是双方约定的三年期限的竞业禁止，并没有约定相应的补偿条款。原告也无证据证明其就该条款的实际履行支付了被告刘楠一定或合理的经济补偿。在“无合理对价的情况下，该竞业禁止条款违反了公平原则，剥夺了被告刘楠的基本就业权及其劳动择业权”，从而被认定为无效条款。

（四）广告企业竞业禁止制度的注意事项

　　竞业禁止作为公司管理制度的重要组成部分，是一个动态、具有可操作性的体系化制度。广告公司在竞业禁止制度的建立与执行过程中，有一些常见的问题要引起注意。不要小看这些小问题，稍不注意就可能铸成大错，甚至导致竞业禁止制度设立的目的无法实现。

1 ．关于广告企业竞业禁止的目的

　　保护商业秘密，维护正常的竞争秩序是整个竞业制度的总体目标。就广告公司与雇员订立竞业禁止协议的情况而言，则要求作为雇主的广告企业必须出示受到保护的合法利益是什么，以什么样的形式表现。司法实践中一般认为，这里所说的合法利益就是指符合法律规定的商业秘密。如果广告公司没有这个商业秘密作为前提，或者因为管理等其他方面的原因使商业秘密失去了其秘密性，所签订的竞业禁止条款也就失去了基础。那么，广告企业竞业禁止的目的也就无法实现了。

2 ．广告公司竞业禁止所涉及的义务主体与商业秘密无关的保护措施不属于竞业禁止的范畴：

　　这里首先涉及到商业秘密的认定问题。商业秘密应是投入人力、物力，采取严格保密措施的有价值的信息。广告行业根据保密信息的内容和载体的不同，针对不同的涉密主体，应当采取适当的有效的保护措施。如果某广告企业与员工所订立的保密协议是千人一面，每个人都必须签订，而非其真正的涉密人员，那么，司法实践中曾有判决指出，根据公司与全体员工签订的内容期限完全一致的保密协议，不能得出建立了合理的保密制度的结论。所以，广告公司与哪些员工签订竞业禁止条款，应当有针对性。

3 ．关于广告公司竞业禁止的人员范围：

　　广告企业确定被限制人员的范围时，不能将主体泛化，否则就有借保护商业秘密之名，行垄断人才之实。广告企业要考虑两方面因素：一是是否接触商业秘密；二要考虑到雇员的生存能力。一般情况下可以包括：高级管理人员；高级技术、研发人员及关键岗位的技术人员；市场计划和销售人员；财会人员；接触秘密的秘书人员等。在司法实践中，针对某人是否为涉密人员曾被作为案件争议的焦点来审查。

4 ．关于广告公司竞业禁止的领域和地域限制：

　　广告企业在确定不得从事与本公司相竞争的业务范围时，要考虑如下几个因素：一是，业务的领域；二是，从事的具体工作；三是，接触商业秘密范围的大小。在确定地域范围时，也应当考虑两个方面的因素：一是，雇主拥有的商业秘密的有效范围；二是，能够与雇主产生竞争关系的范围。关于业务领域和地域限制方面的要求，在司法实践中曾被作为判定竞业禁止是否合理所考察的重要内容。

5 ．广告公司竞业禁止的时间限制与合理补偿：

　　关于时间的限制，要考虑相关的强制性规定，不得超过所规定的最长时间。比如中关村条例的相关规定。实践中，明显的应当低于而未低于该法定限度的，在司法程序中可以请求得到纠正。

　　广告企业必须要给予合理的补偿，否则对雇员不具有约束力。操作中有高有低，根据地域不同相应的强制性规定也有区别。比如深圳规定，补偿费按年计算不得小于该员工离开企业前最后一个年度该企业获得的报酬总额的 2/3 ，珠海规定的比例则是 1/2 ，珠海和北京中关村条例的规定一样。

　　实务操作中，有些补偿是通过提升职务来体现，有些则包含在日常工资收入中。但是，无论以哪种方式来体现，均需要注意几点：一是，这种补偿费必须是预先明示的，也就是说雇主在提升雇员或者确定工资待遇的时候，就应当向雇员说明，且雇员对此并无异议，而不能在发生纠纷后再表明；二是，该补偿必须是合理而且公平的，是在双方平等的基础上达成的，且足以弥补竞业禁止人雇员带来的损失。